Kontrole przeprowadzone przez WKiAW w 2016 roku

Wydział Kontroli i Audytu Wewnętrznego UM Szczecin (zwany dalej WKiAW) w marcu i kwietniu 2016 r. przeprowadził kontrolę  w Zespole Szkół Ogólnokształcących nr 6 przy pl. Mariackim 1 w Szczecinie (zw. dalej ZSO nr 6 lub zamawiającym) w zakresie prawidłowości przeprowadzenia w 2015 r. procedury przetargu nieograniczonego na remont gzymsów i nadproży ścian zewnętrznych zabytkowego budynku ZSO nr 6 wraz z wykonaniem umowy.

Opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli został ujęty w protokole kontroli z dnia z dnia 1 kwietnia 2016 r. Ocena kontrolowanej działalności, wnioski i zalecenia pokontrolne zostały zawarte w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 10 maja 2016 r.

I.       Ocena ogólna kontrolowanej działalności

W wyniku kontroli prawidłowości przeprowadzenia w 2015 r. procedury przetargu nieograniczonego na remont gzymsów i nadproży ścian zewnętrznych zabytkowego budynku ZSO nr 6 wraz z wykonaniem umowy ustalono  nieprawidłowości i uchybienia polegające na: zaniechaniu naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 1 umowy z dnia 14 lipca 2015 r. pomimo przekroczenia terminu jej wykonania określonego w § 8 ust. 1 oraz zaniechaniu zwrócenia wadium Wykonawcy, którego oferta  została wybrana.

W pozostałym zakresie nie stwierdzono nieprawidłowości ani uchybień w realizacji zapisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zw. dalej pzp, aktów wykonawczych, jak również obowiązującego w ZSO nr 6 regulaminu udzielania zamówień publicznych oraz postanowień zawartej umowy.

II.   Oceny cząstkowe

1.  Procedura przetargu nieograniczonego

W dniu 22 czerwca 2015 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane pn. „Remont gzymsów i nadproży ścian zewnętrznych zabytkowego budynku ZSO nr 6”. Termin składania ofert określono na dzień 7 lipca 2015 r. Wartość zamówienia ustalona została w dniu 2 marca 2014 r. na kwotę 664.070,37 zł netto (157.180,14 euro) w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę 221.356,79 zł netto.

W sekcji IV pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu przewidziano możliwość wprowadzenia istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, polegających na zmianie terminu zakończenia przedmiotu umowy m.in. w przypadku wystąpienia konieczności wykonania zamówienia dodatkowego lub robót zamiennych, które będą miały istotny wpływ na przedłużenie terminu zakończenia zadania.

W postępowaniu wpłynęły oferty dwóch Wykonawców.Kryteriami oceny ofert były: cena oraz okres gwarancji i rękojmi. Wybrano ofertę firmy budowlanej specjalizującej się w renowacji zabytkowych budynków. W dniu 23 września 2015 r. udzielono zamówienia uzupełniającego z wolnej ręki na zadanie pn. „Remont elewacji ZSO nr 6 powyżej cokołu”. Szacunkowa wartość tego zamówienia została ustalona na kwotę 130.000,00 zł netto (27.649,83 euro).

W toku kontroli ustalono, że dokumentacja dotycząca udzielenia zamówienia zawierała oryginał gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 30 czerwca 2015 r. przekazanej Zamawiającemu przez Konsart Sp. z o.o. tytułem wadium. Zaniechanie zwrotu ww. dokumentu naruszyło tym samym zapisy art. 46 ust. 1 pzp, według którego Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.

Osobą odpowiedzialną za prowadzenie postępowań o udzielanie zamówień publicznych był kierownik gospodarczy ZSO nr 6.

Kontrola wykazała, że w pozostałym zakresie przedmiotową procedurę przeprowadzono zgodnie z wymogami pzp oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy, a w szczególności:

• sporządzono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ) zawierającą wszystkie wymagane przepisami elementy, w tym m.in. nazwę (firmę) oraz adres Zamawiającego, tryb udzielenia zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert,
• prawidłowo określono przedmiot zamówienia stosując nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień,
• prawidłowo ustalono wartość zamówienia w oparciu o skorygowany kosztorys inwestorski i przeliczono wartość zamówienia na euro, według zapisów § 1 ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro (Dz. U. z 2013 r. poz.1692),
• sporządzono ogłoszenia o zamówieniu oraz udzieleniu zamówienia, każdorazowo zamieszczano je w Biuletynie Zamówień Publicznych, Biuletynie Informacji Publicznej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie jednostki,
• prawidłowo udokumentowano poszczególne etapy zamówienia, sporządzając protokoły z postępowania w oparciu o odpowiednie wzory wskazane w przepisach,
• żądano wymaganej przepisami dokumentacji w tym m.in. oferty cenowej, wykazu robót budowlanych niewykonanych lub nienależycie wykonanych w okresie ostatnich dwóch lat przed upływem terminu składania ofert oraz  wykazu najważniejszych robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a także  wykazu osób biorących udział w wykonaniu zamówienia oraz oświadczenia o posiadaniu uprawnień,
• dochowano terminów określonych w przepisach w zakresie: terminu składania ofert oraz związania ofertą,
• obaj Wykonawcy uczestniczący w przetargu wnieśli wadium w wysokości i formie określonej przez SIWZ oraz dopuszczalnej przez pzp,
• niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zwrócono wadium Wykonawcy, którego oferta nie została wybrana.

W odniesieniu do zamówienia uzupełniającego sporządzono notatkę służbową, w której jako podstawę prawną podano § 11 ust. 4 pkt 4 lit f zasad wykonywania w Urzędzie Miasta Szczecin i jednostkach organizacyjnych Gminy Miasto Szczecin ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiących załącznik nr 1 do ówcześnie obowiązujące Zarządzenie nr 314/13 Prezydenta Miasta Szczecin z dnia 17 lipca 2013 r. w sprawie zasad wykonywania w Urzędzie Miasta Szczecin i jednostkach organizacyjnych Gminy Miasto Szczecin ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Regulaminu Pracy Komisji Przetargowej Urzędu Miasta Szczecin zwanego dalej Zarządzeniem nr 314/13

Wskazany przepis dopuszczał zaniechanie sporządzenia analizy rynku w przypadku wystąpienia innych przyczyn, w szczególności ekonomicznych, organizacyjnych, gospodarczych lub społecznych powodujących, że zamówienie powinien realizować wybrany Wykonawca. Udzielenie zamówienia Konsart Sp. z o.o. uzasadniono m.in.: wcześniejszym przekazaniem terenu temu Wykonawcy, zbliżonym zakresem robót i możliwością ich wykonania przy wykorzystaniu istniejących rusztowań, bez dodatkowych kosztów ze strony Zamawiającego oraz ułatwieniem ewentualnego dochodzenia roszczeń w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania.

2. Realizacja umowy

W dniu 14  lipca 2015 r. w rezultacie dokonania wyboru ofert w przetargu nieograniczonym Zamawiający zawarł z Konsart sp. z o.o. umowę o roboty budowlane. Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony na 90 dni kalendarzowych od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy, a termin płatności na 16 dni od daty przyjęcia przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. Wynagrodzenie Wykonawcy ustalono na kwotę 510 450,00 zł brutto.

W dniu 6 października 2015 r.  została również zawarta umowa  nr 4/2015 r. z tym samym Wykonawcą na remont elewacji budynku polegający m.in. na myciu elewacji, odbiciu i położeniu tynków, malowaniu oraz obróbkach blacharskich. W § 5 ust. 2 umowy  termin wykonania przedmiotu umowy został określony do dnia 30 listopada 2015 r.

Dokumentacja przedstawiona do kontroli dotycząca realizacji zamówienia zawierała protokół przekazania placu budowy z dnia 16 lipca 2015 r., w którego treści wskazano, że  rozpoczęcie prac nastąpi w dniu 23 lipca 2015 r. Pismo zawierające zgłoszenie zakończenia prac związanych z remontem elewacji przez Wykonawcę było datowane na dzień 9 listopada 2015 r. i opatrzone prezentatą Zamawiającego z dnia 12 listopada 2015 r. W treści ww. dokumentu wskazano, że zgłoszenie dotyczy zakończenia prac  związanych z remontem elewacji  budynku ZSO nr 6 objętych umową 04/2015 zawartą w dniu 6 października 2015 r. Dokumentacja nie zawierała natomiast zgłoszenia zakończenia robót dotyczącego umowy z dnia 14 lipca 2015 r.

Odbiór robót został rozpoczęty w dniu 17 listopada 2015 r. i zakończony w dniu 18 listopada 2015 r. Wykonawca w dniu 19 listopada 2015 r. wystawił fakturę VAT nr 07/11/2015 na kwotę 510 450, 00 zł, która została zapłacona przelewem w dniu 26 listopada 2015 r.

Zgłoszenie zakończenia prac i odbiór robót nastąpiły po upływie terminu  wynikającego z § 8 ust. 1 umowy z dnia 14 lipca 2015 r., a Zamawiający nie naliczył Wykonawcy kar umownych określonych w § 15 ust. 1 umowy. Przyczyną powyższego był według wyjaśnień kierownika gospodarczego Zamawiającego fakt, że prace związane z remontem gzymsów i nadproży oraz remont elewacji odbywały się jednocześnie. Termin wykonania remontu elewacji  budynku zgodnie z umową z dnia 6 października 2015 r. upływał w dniu 30 listopada 2015 r. Dla obu remontów był prowadzony jeden dziennik budowy, ich zakończenie nastąpiło równocześnie, o czym Wykonawca poinformował jednym pismem z dnia 12 listopada 2015 r. Zdaniem kierownika gospodarczego ZSO nr 6 z uwagi na prowadzenie przez Wykonawcę dodatkowych prac, których termin wykonania upływał w dniu 30 listopada 2015 r., nie było podstaw do naliczenia kar umownych.

Z treści powyższych wyjaśnień wynika, że Zamawiający uznał opóźnienie w wykonaniu zamówienia za usprawiedliwione. Kwestia przyczyn opóźnienia i równoległej realizacji zamówienia  uzupełniającego pozostaje jednak bez wpływu na konieczność naliczenia kar umownych. Według zapisów § 15 ust. 1 pk1 oraz § 15 ust. 2 umowy obowiązek zapłaty kar umownych w wysokości 0,3% kwoty wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia aktualizuje się bowiem w przypadku przekroczenia terminu określonego w § 8 ust. 1 umowy, a roszenie o zapłatę kar umownych staje się wymagalne odrębnie za każdy dzień opóźnienia. Różnica pomiędzy „zwłoką” a „opóźnieniem” była wielokrotnie przedmiotem rozważań podejmowanych w orzecznictwie. Istotę rozróżnienia między tymi pojęciami wyjaśnia wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. akt. I ACa 90/13, wskazując, że sformułowanie "opóźnienie" w języku prawniczym należy odróżniać od pojęcia "zwłoki".Jego zakres znaczeniowy jest szerszy, "opóźnienie" obejmuje bowiem, inaczej niż "zwłoka"wszystkie przypadki nieterminowości, w tym także niezawinione przez pozostającego w"opóźnieniu".Uznać zatem należy, że przewidziany w umowie obowiązek zapłaty kar umownych jest niezależny od przyczyn niewykonania robót w terminie, w tym również od kwestii realizacji zamówień uzupełniających.

Podkreślić również należy, że przewidziana w sekcji IV pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu możliwość wprowadzenia istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, polegających na zmianie terminu zakończenia przedmiotu dotyczyła jedynie konieczności wykonania zamówienia dodatkowego lub robót zamiennych. Udzielenie zamówienia uzupełniającego nie miało więc wpływu na możliwość modyfikacji terminu wykonania zamówienia podstawowego.

Osobą odpowiedzialną za prowadzenie remontów i realizację umów o udzielenie zamówień publicznych była osoba zatrudniona na stanowisku kierownika gospodarczego ZSO nr 6.

W toku kontroli ustalono ponadto, że przedmiot umowy i termin realizacji były zgodne z ofertą Wykonawcy oraz wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ. Wykonawca w pełni zrealizował zakres robót wskazany w umowie, co zostało potwierdzone w protokole odbioru końcowego z dnia 18 listopada 2015 r. Zapłata nastąpiła w terminie wskazanym w umowie.

 III. Uwagi i zalecenia

Przedstawiając powyższe oceny i uwagi, stosownie do § 35 ust. 4 Załącznika Nr 2 do Zarządzenia w sprawie kontroli Prezydent Miasta Szczecin zalecił Dyrektorowi ZSO nr 6:

1. Każdorazowe zwracanie wadium Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
2. Przestrzeganie zapisów zawieranych umów w szczególności w zakresie naliczania kar umownych w przypadku zaistnienia określonych w umowie okoliczności, w tym przekroczenia terminu realizacji umowy.