Wyjaśnienia treści SIWZ

Szczecin 22.10.2019 r.

Wykonawcy

biorący udział w postępowaniu

Nr sprawy: MJOG-ZP.171.16.2019.MK

Nr pisma: MJOG-ZP.171.16.3.2019.MK

Dotyczy:         Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz Urzędu Miasta Szczecin”.

Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zw. dalej „ustawą”, Zamawiający przekazuje wykonawcom treść pytań wraz z odpowiedziami.

Pytanie 1

Czy Zamawiający potwierdza, że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy prowadzącego działalność w formie spółki akcyjnej, część komparycyjna Umów poświęcona Wykonawcy, będzie obejmować wszelkie dane wymagane przez art. 374 § 1 Ksh?

Odpowiedź

Tak, Zamawiający potwierdza, że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy prowadzącego działalność w formie spółki akcyjnej, część komparycyjna umowy poświęcona Wykonawcy, będzie obejmować wszelkie dane wymagane przez art. 374 § 1 Ksh.

Pytanie 2

§ 2, ust. 2 Umowy - czy Zamawiający zgodzi się zgłaszać uszkodzenia i awarie telefonicznie tylko na wskazaną przez wykonawcę Infolinię? Wykonawca informuje, że w kanale telefonicznym może zapewnić najkrótszy czas reakcji na zgłoszenie a ponadto Doradca telefoniczny może już przez telefon załatwić sprawę Zamawiającego, co w mniemaniu Wykonawcy zwiększy zadowolenie Zamawiającego z obsługi.

Ponadto Wykonawca tylko w tym kanale kontaktu może zagwarantować bezzwłoczne potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia SMS-em. Wszystkie rozmowy z Doradcami są nagrywane i w razie reklamacji odsłuchiwane, dlatego Zamawiający może mieć pewność prawidłowego przyjęcia jego zgłoszenia.

Zwracamy się z prośbą o rezygnację z przesyłania zgłoszeń awarii e-mailem. Wykonawca w e-mailu może nie otrzymać wystarczającej ilości informacji aby mógł ustalić źródło problemu a to może znacznie wydłużyć czas realizacji zgłoszenia. Doradca będzie musiał skontaktować się z osobą Zgłaszającą co może okazać się niemożliwe. Tylko zgłoszenie na Infolinię i odpowiedź na pytania zadane przez Doradcę umożliwią ustalenie źródła problemu.

Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji treści zapisu w ww sposób?

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian.

Pytanie 3

§ 3, ust. 3 oraz § 7 Umowy - prosimy o potwierdzenie i modyfikację, iż to Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za kontrolowanie czy kwota brutto tego zadania jest wyczerpana i powiadomi Wykonawcę o ryzyku wykorzystania ww. kwoty z wyprzedzeniem obejmującym co najmniej 1 okres rozliczeniowy?

Ponadto, czy z chwilą wyczerpania kwoty określone w Umowie (również w trakcie trwania okresu rozliczeniowego) Wykonawca ma zaprzestać świadczenia usług?

Odpowiedź

Zamawiający będzie kontrolował poziom wykorzystania kwoty brutto umowy. W przypadku jej wykorzystania umowa wygaśnie, z zastrzeżeniem §6 ust. 16 ogólnych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 5 do siwz

Pytanie 4

Rozdział XV OPZ, pkt 3.18 SIWZ - Wymogi Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia: „Płatność faktury w terminie 28 dni od daty przekazania faktury Zamawiającemu (Płatnikowi), z zastrzeżeniem postanowień ogólnych warunków umowy oraz § 8 ust. 1 umowy „Wynagrodzenie płatne będzie przelewem w terminie 28 dni od daty licząc od dnia przekazania faktury Zamawiającemu (Płatnikowi)” - Wykonawca wskazuje, że w ramach wynagrodzenia pobierane są opłaty z tytułu świadczonej usługi - ceny jednostkowe wskazane w § 6, ust. 1 obowiązują przez cały okres obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem ust. 8 – 15 niniejszego paragrafu i obejmują wszystkie elementy usługi telekomunikacyjnej, wyszczególnione w § 1 umowy oraz wskazane w SIWZ , które co do zasady pobierane są w wysokości stałej „z góry”. Z tego względu z punktu widzenia Wykonawcy, zasadnym jest zastąpienie wyrazu „przekazania” wyrazem „wystawienia”. Wykonawca wskazuje na możliwość uzupełnienia zapisu poprzez wskazanie, że termin płatności liczony jest od daty wystawienia faktury z zastrzeżeniem, że Wykonawca dostarczy ja w terminie 7 dni od daty wystawienia.

Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji treści zapisu w ww sposób?

Odpowiedź

Zamawiający w powyższym zakresie dokona modyfikacji siwz.

Pytanie 5

§ 8, ust 3 „Dniem uregulowania płatności jest dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego (Płatnika).” - należy zauważyć, że postanowienie to w obecnym brzmieniu jest niezgodne z powszechną zasadą oraz linią orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwała SN z dnia 4 stycznia 1995r. sygn. CZP 164/94) w myśl, których za dzień spełnienia świadczenia pieniężnego w postaci bezgotówkowej uważa się dzień uznania rachunku bankowego wierzyciela (to Wykonawcy), a nie dzień obciążenia rachunku bankowego dłużnika (tu Zamawiającego). Czy w związku z powyższym Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę powyższego zapisu i uzna dniem zapłaty dzień uznania rachunku bankowego Wykonawcy?

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian. Reguła określona
w art. 454 kc, do którego odwołał się Sąd Najwyższy w powoływanym przez wykonawcę orzeczeniu, ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy strony przedmiotowej kwestii nie oznaczą (nie uregulują) w umowie.

Pytanie 6

Zamawiający w § 11 Umowy przewidział obciążenie Wykonawcy karami umownymi za „opóźnienia” w realizacji poszczególnych postanowień umownych. Wykonawca zwraca się z prośbą o zastąpienie wyrażenia ,,opóźnienie” wyrażeniem ,,zwłoka”. Opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, natomiast „zwłoka” to kwalifikowane opóźnienie, którego dopuszcza się, tylko ten podmiot, który nie wykonał umowy w terminie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, czyli od niego zależnych. Zatem uzasadnieniem dla takiej zmiany jest potrzeba wykluczenia interpretacji, iż wykonawca będzie obciążony dotkliwymi sankcjami w postaci kar umownych
i odstąpienia od umowy nawet w sytuacji, gdyby wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności niezależnych od wykonawcy (np. bezprawnych działań lub zaniechań osób trzecich. Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji treści zapisu w ww sposób?

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian.

Pytanie 7

Wykonawca wobec treści postanowień § 11, ust 2, 3, 4, 5, 6 umowy zwraca się o uzupełnienie postanowień § 7 Umowy o zapis, zgodnie z którym: „Całkowita suma kar umownych naliczonych na podstawie § 7, ust 2, 3, 4, 5, 6 umowy nie przekroczy 20 % wartości łącznego wynagrodzenia brutto określonego w Umowie”?

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział liczny katalog kar umownych, w ocenie Wykonawcy wskazanie maksymalnej wysokości kar umownych umożliwia pełne rozeznanie i oszacowanie ryzyka kontraktowego związanego z realizacją umowy.Gdyby Zamawiający nie uwzględnił i w konsekwencji nie ograniczył całkowitej wysokości kar umownych do proponowanej  wysokości 20 % wartości Umowy brutto, Wykonawca wskazuje, że zasadnym będzie wskazanie i rozważenie innej wartości procentowej. W ocenie Wykonawcy kary służą zabezpieczeniu terminowego i należytego wykonania prac, jednak nie powinny być nadmiernym i nieuzasadnionym obciążeniem dla wykonawcy.

Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji treści zapisu w ww sposób?

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian.

Pytanie 8

W treści postanowień § 11, ust. 11 umowy Zamawiający wskazał „Naliczone kary umowne nie wyłączają możliwości dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości, na zasadach ogólnych” - czy Zamawiający wyraża zgodę na uzupełnienie ww regulacji, poprzez wskazanie, że „łączna wysokość odszkodowania wraz z naliczonymi karami nie przekroczy całkowitej wartości umowy”? Wykonawca zwraca uwagę, że wskazanie maksymalnej odszkodowania umożliwia Wykonawcy oszacowanie ryzyka kontraktowego związanego z realizacją umowy.

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian.

Pytanie 9

W związku z treścią § 11, ust 13 umowy „Wykonawca wyraża zgodę na zapłatę kar umownych w drodze potrącenia z przysługujących mu należności.” - w celu uniknięcia w tym zakresie nieporozumień Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że ewentualne naliczenie i potrącenie kar umownych poprzedzone zostanie postępowaniem, które potwierdzi prawidłowość naliczania kar umownych. Powyższe wynika z okoliczności, że kara umowna powinna przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy Wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają możliwość przedstawienia swojego stanowiska.

Wykonawca wnosi o modyfikację treści poprzez przyjęcie, że „zapłata kar umownych nastąpi w ciągu 30 dni od dnia wystawienia przez Zamawiającego noty obciążeniowej”. Utrzymywanie postanowień umownych umożliwiających potrącenie kar z wynagrodzenia Wykonawcy nie daje bowiem możliwości weryfikacji zasadności i poprawności naliczenia tych kar. Jednocześnie wskazać należy, że kara umowna powinna przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie nastąpiło z winy Wykonawcy co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury w toku której Strony mają możliwość zaprezentowania ustaleń z analizy powodów naliczenia kary.

Zwracamy się z prośbą o modyfikację zapisów i uwzględnienie informacji, że naliczenia kar umownych przez Zamawiającego może nastąpić wyłączenie po zakończeniu postępowania reklamacyjnego, potwierdzającego winę Wykonawcy, prowadzonego na zasadach i warunkach określonych w Rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usług telekomunikacyjnych (Dz. U.  poz. 284).  Podstawą naliczenia kary umownej stanowią dokumenty wystawione przez Zamawiającego, zawierające specyfikację obciążenia wraz ze wskazaniem terminu płatności.

Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji treści zapisu w ww sposób?

Odpowiedź

Zamawiający pozostawia dotychczasowe zapisy SIWZ bez zmian. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 473 § 1 kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Powyższa regulacja oznacza, że na mocy umowy, dłużnik może przyjąć na siebie zobowiązanie do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania będzie następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów, uznać należy więc sytuację, w której kara umowna lub odszkodowanie za nienależyte wykonanie zawartej umowy będzie przysługiwać Zamawiającemu jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie/zaniechanie Wykonawcy. Dodatkowo, zapisy umowy pozwalające na potrącanie kar umownych z należności przysługujących Wykonawcom są powszechnie stosowane, w szczególności w umowach zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wyjaśnia,
że o ile wystąpią okoliczności uzasadniające obciążenie Wykonawcy karą umowną, kara umowna zostanie Wykonawcy naliczona, a jej zapłata będzie mogła mieć miejsce w drodze potrącenia z należności Wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym.

Pytanie 10

Rozdział XV OPZ, pkt 7.1 SIWZ - Dodatkowe wymagania Zamawiającego - prosimy o potwierdzenie przez Zamawiającego, że wymaganie w zakresie czasu reakcji na miejscu nie dłuższym niż 4 godziny dotyczy sytuacji, gdy taka reakcja jest konieczna. Nie wszystkie awarie wymagają stawienia się serwisanta w miejscu świadczenia usługi. Czy Zamawiający potwierdza powyższy sposób rozumienia SIWZ?

Odpowiedź

Zamawiający potwierdza, że wymaganie w zakresie czasu reakcji na miejscu nie dłuższym niż 4 godziny dotyczy tylko sytuacji, gdy taka reakcja będzie konieczna.