Wyjaśnienia treści SIWZ

Szczecin 2016-06-21

Wykonawcy

biorący udział w postępowaniu

Nasz znak: BZP-S.271.61.3.2016.MK

Znak sprawy: BZP/43/16

Dotyczy:: Postępowania na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania Przebudowa nabrzeża Starówka w formule zaprojektuj i wybuduj”

Zamawiający informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły pytania, dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”.

Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015r. poz. 2164) Zamawiający przekazuje Wykonawcom treść pytań wraz z odpowiedziami:

Pytanie 1

Zamawiający w ustępie 3 punkt 2. lit. B Rozdziału V SIWZ zapisał, iż:

w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy):

-wykaże wszystkie umowy, realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł albo informację o tym, że wykonawcę nie zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł.

-Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych w łącznej wysokości co najmniej 500 zł zostanie wykluczony z postępowania. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy, w celu zweryfikowania rzetelności zobowiązany jest złożyć stosowne oświadczenie także w zakresie wszystkich umów realizowanych przez podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z pkt 3 ppkt 2 lit b siwz. Pkt 3 ppkt 2 lit b tiret drugie stosuje się odpowiednio.

Jednocześnie  Zamawiający w ust.1 Rozdziału zapisał, iż Zgodnie  z  art.  24  ust.  2a  ustawy,  Zamawiający  wykluczy  z  postępowania  o  udzielenie zamówienia   wykonawcę,   który   w   okresie   3   lat   przed   wszczęciem   postępowania,  w   sposób   zawiniony   poważnie   naruszył   obowiązki   zawodowe,   w   szczególności,   gdy wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  będzie  w  stanie  wykazać  za  pomocą dowolnych środków dowodowych.  Zamawiający nie wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia    wykonawcy,    który   udowodni, że    podjął    konkretne środki    techniczne, organizacyjne   i   kadrowe,   które   mają   zapobiec   zawinionemu   i   poważnemu   naruszaniu obowiązków   zawodowych   w   przyszłości   oraz   naprawił   szkody   powstałe   w   wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Ustalona przez Zamawiającego wysokość kary na poziomie 500 zł w żaden sposób nie jest adekwatna do stopnia zawinienia Wykonawcy przy realizacji umów (zwłaszcza biorąc pod uwagę wartość zawieranych kontraktów) i nie świadczy o poważnym naruszeniu   obowiązków  zawodowych co może być podstawą wykluczenia Wykonawcy zgodnie z Prawem Zamówień Publicznych.

Naszym zdaniem zapis dotyczący wykluczenia Wykonawcy którego zobowiązano do zapłaty kar umownych w łącznej wysokości co najmniej 500 zł nie jest zgodny z Prawem Zamówień Publicznych i w rażący sposób ogranicza konkurencję. Taki  warunek nie chroni interesów publicznych.

Dodatkowo zwracamy uwagę, iż samo naliczenie (zobowiązanie do zapłaty) kar nie zawsze jest uzasadnione, czego Zamawiający nie uwzględnił w sformułowanym warunku.

Podobne stanowisko w sprawie kar umownych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 9 lutego 2016 r., sygn KIO 116/16 :

W przypadku jednego z wykazanych zamówień wystąpiły przypadki naliczenia kar umownych, co jednak nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można uznać za należytą. Izba stanęła na stanowisku, że jeżeli skala i stopień uchybienia obowiązkom wynikających z umowy w porównaniu do zakresu usług wykonanego bez uchybień jest nieistotna, realizacja całej umowy może być oceniona jako należyta. Tak jak w przypadku robót budowlanych przyjmuje się, że usterkowy odbiór robót nie stanowi przeszkody w powoływaniu się na takie roboty jako należycie wykonane, jeżeli stwierdzone uchybienia są drobne i nie zmieniają jakości całego przedmiotu robót, tak samo – zdaniem Izby – należy oceniać kwestię należytego wykonania zamówień obejmujących usługi. Umowa, która została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość co do zasady nie odbiegała od wymagań określonych w umowie, może być uznana za należycie wykonaną, nawet jeśli w toku realizacji pojawiły się uchybienia, które w praktyce niemal zawsze się pojawiają. (...)

(…) Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp odwołuje się do nienależytego wykonania umowy, które ma charakter kwalifikowany. Nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi - na podstawie tego przepisu - przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z tym ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, wymaga odniesienia stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (…)

W związku z powyższym wnosimy o zmianę zapisu SIWZ na następujący:

-wykaże wszystkie umowy, realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy  albo informację o tym, że wykonawcę nie zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy.

-Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych w łącznej wysokości  co najmniej 10% wartości umowy  zostanie wykluczony z postępowania. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy, w celu zweryfikowania rzetelności zobowiązany jest złożyć stosowne oświadczenie także w zakresie wszystkich umów realizowanych przez podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z pkt 3 ppkt 2 lit b siwz. Pkt 3 ppkt 2 lit b tiret drugie stosuje się odpowiednio.

Odpowiedz 1

Zamawiający nie przewiduje zmiany siwz w powyższym zakresie.

Pytanie 2

Czy Zamawiający zmieni naruszające art. 5 k.c. zapisy Rozdziału V ust. 3 pkt 2b SIWZ? Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż konstrukcja tak postawionego wymagania, czyni go niemożliwym do spełnienia przez Wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą na szerokim polu rynkowym. Kontrowersję budzi okoliczność samego zobowiązania do zapłaty kar, a zatem de facto skierowania roszczenia, nie zaś faktyczne ich wyegzekwowanie, które byłoby równoznaczne z przypisaniem winy. Zamawiający najwyraźniej nie wziął pod uwagę sytuacji, gdzie w odpowiedzi na roszczenie Inwestora, konkretny Wykonawca, złożyłby stosowne odwołanie do Sądu powszechnego, dowodząc braku podstaw dla przypisanej mu winy. W podnoszonym wyżej przypadku zaistniał niewątpliwie element obiektywnej bezprawności po stronie zachowania się dłużnika, warunkujący postawieniem mu zarzutu co do subiektywnie wadliwego postępowania. Z tego miejsca należy zatem bezwzględnie podkreślić, iż to właśnie „subiektywność wadliwości postępowania dłużnika” w ocenie Inwestora stanowi okoliczność, którą może rozstrzygnąć jedynie Sąd. Wszak nie każda próba przypisania winy drugiej stronie musi znaleźć potwierdzenie w rzeczywistości.

Powyższe rodzi konkluzję, iż pozostawienie warunku SIWZ w obecnym zakresie godzi w elementarne zasady prawa cywilnego, w szczególności:

- art. 5 k.c. poprzez czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa;

- art. 471 k.c. poprzez automatyzm odpowiedzialności odszkodowawczej pomijający okoliczności, za które dłużnik nie odpowiada;

- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.    

Odpowiedź 2

Zamawiający nie przewiduje zmiany siwz w powyższym zakresie.